El Derecho desde la perspectiva del Derecho Político

Por José María Marchionni.

Trascripción de la charla dada en el Seminario «Que es el Derecho» organizado por el C.E.D. el día 13 de octubre de 1998. En primer lugar quiero agradecer al C.E.D. que me ha invitado, por segunda vez consecutiva, a participar de este Seminario.

DELIMITACION DE LA EXPOSICIÓN:
En segundo lugar quiero aclarar que me re­feriré a la temática que nos convoca: «Que es el Derecho» desde la perspectiva del Derecho Político, que es la disci­plina que enseño en esta Casa de Altos Es­tudios.

EL DERECHO COMO UN PRISMA MULTIFACÉTICO:
Este abordaje del pro­blema es posi­ble si se parte de la base de que el fenómeno jurídico es único y que solo con un criterio académico o didáctico podemos distin­guir en ‚las distintas ramas.
Así desde Ulpiano a la fecha se hace la distinción entre el Derecho Público, que hace al interés del Estado y el Derecho Privado, que hace al interés de los particulares.
En este sentido es comúnmente aceptado, por la mayoría de los autores, que en la base del Derecho Público se encuen­tra el Derecho Político. Es decir que, el Derecho Político sería la piedra fundamental de todo el gran edificio del Derecho Público.

ORIGEN Y SIGNIFICADO ACTUAL DE LA EXPRESIÓN DERECHO POLÍTICO
Ahora bien, no obstante esta constatación básica, desde el punto de vista del de­recho, lo cierto es que el concepto y la historia de la expresión D.P. se en­cuentran estrechamente vinculados. Al respecto dice Mario Justo López en su obra ya clásica ti­tulada «Introducción a los Estudios Políticos» que, no se puede captar el con­cepto- o, si se quiere los conceptos de D.P.- si no es a través de su propia historia.
De allí que debemos remitirnos a la historia de la expresión para captar los diferentes significados que a dejado traslucir a lo largo del tiempo.
*La expresión D.P, (politikón dikaion), aparece por primera vez con ARISTÓTELES quien la usa para referirse al derecho en su plenitud, es decir, al Derecho identificado cabal­mente con la Justicia. Para el Estagirita el D.P. era la versión m s acabada de lo jurídico puesto que implicaba la perfecta realización de la Justicia. Aristóteles denomina D.P. al derecho por excelencia, porque lo político resulta ser un elemento constituyente de lo jurídico, pues, según lo sustenta con frase feliz, «la justicia es cosa de la polis».
Para este pensador el D.P. o derecho en sentido estricto abarcaría tanto al Derecho Natural como al Dere­cho legal

*Por su parte, en Roma, CICERÓN y los juristas romanos re­ducen la expresión D.P., (ius civile) al concepto Aristoté­lico de derecho legal o sea el derecho que se dicta cada Civitas.

*MONTESQUIEU en «El espíritu de las leyes», (aparecido en 1748), emple­ar varias veces la expresión «droit politi­que» para dar nombre al derecho que regulaba las relacio­nes entre gober­nantes y gobernados y distinguirlo así del Derecho Civil y del Derecho de Gentes, identificándolo con el Derecho Público. Además, Montesquieu acuño las expre­siones «príncipes de droit politique» y «droit politique genérale» para denotar lo que hoy llamaríamos contenidos propios de la ciencia política.

*Tres años después, la expresión «Principios de Derecho Político» reaparece como titulo de la obra del ginebrino Jean Jaques BURLAMAQUI, publicada en 1751, con un alcance similar al que le diera su predece­sor puesto que su temá­tica abarcaría cuestiones jurídicas y meta jurídicas.

*Con posterioridad, Jean Jacques ROUSSEAU conocedor de la obra de los anteriores y del alcance que ‚estos le habían asignado a la expresión «Príncipes de droit politique», la utili­zar como subtítulo de su célebre libro «El Contrato So­cial». Para este autor la materia de conocimiento así deno­minada se identificaba con el saber clásico conocido como filosofía política y con la moderna ciencia política.
Cuando la Revolución Francesa hizo del «Contrato Social» su Biblia, la expresión D.P. ganó al comienzo cierto favor para designar a la ciencia política, pero poco tiempo des­pués cayó en desuso para reaparecer, en algunos casos, confundida con el Derecho Constitucional.

*A esta altura de la historia de la expresión podemos de­cir que el concepto del Derecho Político en su actual acepción y configuración es hijo de la modernidad. La expresión, en su origen francés y con la intención que fuera recibida y utilizada inicialmente en español, evoca el espíritu de los nuevos tiempos.
Por este motivo, el «Derecho Político» no es axiológicamente neutro sino que implica una postura valorizada, ex­presa valores y contiene, por tanto, ingredientes extra te­oréticos.

Esta cualidad se deja ver en el hecho de que en el mismo se antepone la palabra derecho a la palabra política con el propósito deliberado de mostrar la subordinación de ‚esta a aquél. En otras palabras se trata de embretar el PODER, (concebido como un medio y no como un fin en sí mismo), en los moldes de la JUSTICIA, (conceptuada como un valor en torno al cual se construye el orden social justo).
En este orden de ideas, el D.P. así conceptuado, aparece como un vértice del mismo triángulo integrado por el CONS­TITUCIONALISMO y el ESTADO DE DERECHO.
El D.P. es símbolo y bandera del CONSTITUCIONALISMO, esto es, del proceso de institucionalización del poder que se hace sobre la base de la erección de la dignidad humana como fin supremo de la organización estatal y de la acti­vidad desarrollada en ella.
Asimismo él intimo grado de parentesco que existe entre el D.P. y el Estado de Derecho se aprecia claramente en el idioma alemán en donde el Staats-recht(D.P.) se desarrolla en estrecha relación y como dos caras de una misma moneda con el Rechts-Staat(E.D). Merituado éste no en sentido me­ramente formal sino en sentido material, pleno de conte­nido, que es el que le insufla el constitucionalismo.
Consecuentemente, por la ‚poca referenciada los tres se transforman en armas efectivas contra el Estado de Policía y el Absolutismo monárquico siendo respectivamente cada uno de ellos y en su conjunto la expresión mas acabada del li­beralismo político dominante.

*Con éste espíritu la expresión y el concepto D.P. se re­ceptan en España y de allí pasan a la Argentina.
-En nuestra Madre Patria la expresión cobro auge como con­secuencia de los movimientos constitucionales de inspiración liberal de los años 1812 y 1820 y al promediar el si­glo sirvió para dar nombre a una materia de enseñanza en los planes oficiales de estudio del Derecho bajo la in­fluencia de los teóricos alemanes del Estado.
Confirmando lo expuesto dice Sampay que «en ningún sitio, la locución D.P. entendida con la acepción de Rousseau, tuvo mayor fortuna que en España, donde penetró en las primeras décadas del siglo XI, momento en que en este país expiraba la ciencia política clásica, que tantas manifesta­ciones de primera categoría había producido en los siglos anteriores y en su reemplazo se izaban las ideas políticas de la Ilustración francesa»
Así para Adolfo Posada -gran maestro del Derecho Político Español- el derecho político es una de las ciencias políticas especiales que expresa la compenetración entre el Estado y el Derecho y se funda en una Teoría del Estado al modo de los «príncipes de droit politique» de Rousseau.
Para el Dr. Francisco E. Tejada, profesor de la asignatura en la Universidad de Salamanca, el D.P.:
* en sentido propio, es aquella rama del Derecho que tiene por objeto el estudio descriptivo, la fundamentación filosófica y la crítica axiológica de las normas que regulas las formas políticas de ordenación humana.
* en sentido amplio es aquella ciencia que estudia los principios y las formas de ordenación de las comunidades humanas.
Como se ve en el primer caso constituye una disciplina jurídica y en el segundo una disciplina que abarca temáticas filosóficas, sociológicas, históricas, jurídicas y hasta económicas.
«Con ese frondoso contenido de contornos poco aristados, el D.P. pasó a la literatura jurídica y a los estudios universitarios en nuestra República».

-En la Argentina, la expresión D.P fue impresa por primera vez como parte del título de un libro en la publicación que en 1810, a iniciativa de Mariano Moreno, se hizo de «El contrato Social o principios de D.P.» impresa en la Imprenta de Niños Expósitos. Alberdi utilizó la expresión reiteradamente aunque sin precisar del todo el concepto. Como materia de enseñanza, en 1922, fue creada la primera cátedra de derecho político en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la U.B.A. a cargo de MARIANO DE VEDIA Y MITRE. El primer profesor de la materia en la República Argentina, siguió en sus clases el concepto de Posada aun­que rectificándolo en parte pues le parecía m s exacto de­cir que el objeto de la disciplina se encontraba en la confluencia de la Política con el Derecho.
Por su lado la cátedra que represento tuvo como primer profesor titular a FAUSTINO LEGON autor de un conocido «Tratado de Derecho Político General» que sigue la co­rriente indicada precedentemente.
Continuando con esa línea tradicional la cátedra a la que pertenezco mantiene un enfoque clásico, esto es, ideológicamente amplio.
En este entendimiento es válida y hacemos nuestra la definición de Mario Justo López para quien el D.P., como lo indica su nombre y como lo explica su génesis, es la consideración, en sentido teórico, aunque con implicancias doctrinarias, de los preceptos jurídicos, imbuidos de va­lores morales, que deben regular la actividad política y el estudio de cómo esa regulación tiene vigencia en la re­alidad. Básicamente el contenido de la materia desagrega la REALI­DAD POLÍTICA en tres grandes planos, a saber: las IDEAS políticas, las INSTITUCIONES políticas y la VIDA política, en mutua interacción y con sus respectivas subdivisiones. Así por ej. Se estudia, por un lado, la Historia de las Ideas Políticas Universales y Argentinas, por otro lado, el Estado, su origen, naturaleza y justificación, sus elemen­tos, los denominados Tipos Históricos Estatales, el Go­bierno, la Administración, las formas de estado, las for­mas de gobierno, todo lo cual constituye la política en sentido estático y finalmente, la constelación de las dis­tintas fuerzas políticas que determinan la dinámica política.
Este desarrollo es compatible con aquel que divide a la materia en cuatro grandes teorías: la Teoría de la Socie­dad, la Teoría del Estado, la Teoría de los actos políticos y la Teoría de la Constitución, (FAYT, BIDART CAMPOS).

LA IMPORTANCIA DE LA FORMACIÓN POLÍTICA EN LA FORMACIÓN JURÍDICA.
Habida cuenta de lo expuesto hasta aquí me interesa ahora poner de relieve que aportes hace el D.P. al Derecho en general. Quisiera reflexionar, aunque sea brevemente, en que contribuye la formación política básica que nos brinda el D.P. a nuestra formación jurídica.
En este sentido debo citar una vez m s al Dr. Arturo Enri­que SAMPAY quien en un trabajo titulado precisamente «Origen y signi­ficado actual del D.P.» recordaba la impor­tancia fundamental de que se imparta el saber político en las Facultades de Derecho. «Puesto que el derecho posi­tivo, cuya función es estructurar una comunidad, está cau­sado esencialmente por una concepción del bien de la Po­lis, es decir, del bien común de los miembros de ‚esta, lo cual implica que los PRINCIPIOS DE UN ORDENAMIENTO LE­GAL SON LAS CONCLUSIONES DE UNA FILOSOFÍA POLÍTICA».
Además recordaba la importancia que tenía para el intér­prete del derecho conocer EL NÚCLEO DE POLITICIDAD QUE IN­FORMA LA NORMA. Esto es así dado que, toda norma además de ser un juicio de deber ser, es al mismo tiempo, el pro­ducto de una condensación de fuerzas políticas en un mo­mento histórico determinado, de la que para comprenderla hace falta conocer su génesis político institucional.
Como se puede apreciar esta concepción tiene la ventaja de superar la visión iuspositi­vista que transforma al derecho en un mecanismo lógico ‚éticamente estéril y divorciado de la Justicia.
Concluía Sampay sus reflexiones diciendo que «de todo lo expresado se desprende que el jurista tiene necesidad de la ciencia política verdadera. Y una ciencia política ser la verdadera, si su idea de bien propende al perfecciona­miento del hombre, a su felicidad.»
En síntesis el D.P. al tener un pie en la Ciencia Jurídica y otro en la Ciencia Política nos explica las múltiples y fecundas relaciones que existen entre el Mundo Jurídico y el Mundo Político. Nos advierte que la realidad jurídica se desenvuelve en el seno de la realidad política y que esta a su vez se da en el contexto de la realidad social.
Si se pierde de vista esta inserción se corre e riesgo de privar al derecho de las bases que le dan sustento y sen­tido.
Finalmente quiero volver sobre la idea clave del D.P., esto es, el sometimiento del Poder a la Justicia.
Confirma la experiencia que, el hombre, por su misma natu­raleza, puede caer en la tentación de hacer abuso del Poder. El D.P. nace de la advertencia de este riesgo y del noble intento de evitarlo. A tal efecto su temática desa­rrolla los medios eficientes para tal fin. De allí que, desde el punto de vista de una concepción humanística y democrática, su estudio y conocimiento resulta imprescin­dible y siempre actual.